W pierwszej części cyklu artykułów na temat umowy sprzedaży udziałów spółki z o.o. opisaliśmy kwestie związane z odpowiedzialnością sprzedającego za nieprawdziwość oświadczeń i zapewnień, a także czym jest i do czego może zostać wykorzystana w transakcjach M&A umowa przedwstępna oraz umowa opcji. W drugiej części skupimy się na sposobach zabezpieczenia zapłaty ceny za sprzedawane udziały oraz działaniach jakie sprzedający, który nie uzyskał zapłaty ceny może podjąć, aby ją wyegzekwować.

Zabezpieczenie zapłaty ceny odroczonej w czasie - co to jest?

Jak już wspomnieliśmy w artykule Umowa sprzedaży udziałów spółki z o.o. – co warto w niej uregulować? bardzo często w transakcjach sprzedaży firmy płatność części ceny jest odroczona w czasie. Strony mogą umówić się, że sprzedający pozostawia sobie część udziałów w spółce, które sprzeda inwestorowi później, w określonym w umowie czasie. Zdarza się również, że z chwilą zawarcia umowy sprzedaży udziałów inwestor nabywa wszystkie udziały sprzedającego, a jedynie płatność części ceny jest odroczona w czasie. W obu przypadkach z punktu widzenia sprzedającego jednym z najważniejszych elementów umowy sprzedaży jest zabezpieczenie odroczonych w czasie płatności. Nasze doświadczenie w transakcjach M&A pokazuje, że nie ma jednego uniwersalnego mechanizmu, który mógłby zostać uznany za standardowy sposób zabezpieczenia płatności w umowach sprzedaży firmy. Zazwyczaj ostateczny sposób zabezpieczenia jest wynikiem negocjacji obu stron transakcji. Poniże przedstawimy wady i zalety najpopularniejszych sposób zabezpieczenia płatności ceny za udziały w spółce z o.o.

Sposoby zabezpieczenia zapłaty ceny za udziały

Zabezpieczenia obligacyjne ceny sprzedaży udziałów

weksel

Popularność weksla jako formy zabezpieczenia zapłaty odroczonej części ceny wynika z tego, że jest to jedna z tańszych form zabezpieczenia. Weksel może zostać wystawiony w formie pisemnej więc nie trzeba ponosić np. kosztów notarialnych, które często pojawiają się przy innych formach zabezpieczenia.

Zabezpieczenie płatności ceny sprzedaży za udziały w formie weksla polega na tym, że inwestor – wystawca weksla zobowiązuje się w nim, że w określonym terminie wykupi ten weksel tj. zapłaci sprzedającemu określoną kwotę. Weksel w chwili wystawienia może być uzupełniony o wszystkie istotne dane w tym w szczególności termin i kwotę jaka ma zostać zapłacona. Taki weksel może być wystawiony, gdy w umowie sprzedaży udziałów zostanie ustalone data zapłaty odroczonej części ceny oraz stała kwota jaka ma zostać zapłacona. W praktyce, w związku z tym, że odroczona część ceny często jest ustalana na podstawie tzw. earn out, w transakcja M&A częściej wykorzystywany jest tzw. weksel in blanco.

W odróżnieniu od weksla zupełnego weksel in blanco w momencie jego wystawiania nie ma wpisanych wszystkich danych, które mogą zostać uzupełnione w przyszłości przez sprzedającego. Zazwyczaj do uzupełnienia jest kwota jaką inwestor ma zapłacić sprzedającemu, którą może wpisać sprzedający. W sytuacji gdy inwestor uchyla się od obowiązku zapłaty odroczonej w czasie części ceny sprzedający może uzupełnić weksel i wezwać go do jego wykupienia. W związku z tym, że weksel zawiera zazwyczaj bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy do zapłaty określonej w wekslu kwoty, bardzo ważne jest precyzyjne określenie sposobu w jaki sprzedający może weksel uzupełnić oraz okoliczności kiedy może to zrobić. Kwestie te mogą zostać uregulowane w umowie sprzedaży udziałów, jednak często ma to miejsce w osobnym dokumencie - tzw. deklaracji wekslowej.

Zabezpieczenie zapłaty odroczonej części ceny poprzez weksel w praktyce polega na ułatwieniu sprzedającemu dochodzenia przysługujących mu roszczeń przed sądem. Sprzedający, który w umówionym terminie nie otrzymał umówionej części ceny może wystąpić do sądu o wydanie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym na podstawie weksla. Zaletą takiego postępowania jest jego szybkość w porównaniu do klasycznego procesu. Jeżeli prawdziwość i treść weksla nie nasuwają wątpliwości sąd wyda nakaz zapłaty, w którym zobowiąże inwestora (pozwanego) aby w terminie oznaczonym w nakazie zaspokoił roszczenie w całości wraz z kosztami albo wniósł środek zaskarżenia.

Największa zaletą nakazu zapłaty wydanego na podstawie weksla jest to, że nakaz zapłaty z chwilą wydania stanowi tytuł zabezpieczenia, wykonalny bez nadawania mu klauzuli wykonalności, a ponadto nakaz zapłaty wydany na podstawie weksla staje się natychmiast wykonalny po upływie terminu do zapłaty. W przypadku wniesienia zarzutów sąd może na wniosek pozwanego wstrzymać wykonanie nakazu. Oznacza to, że sprzedający (powód) z chwilą otrzymania nakazu zapłaty, bez konieczności nadawaniu mu klauzuli wykonalności może wystąpić do komornika o dokonanie zabezpieczenia czyli zajęcia majątku inwestora.

Wadą zabezpieczenia płatności w transakcjach M&A poprzez weksel jest to, że zabezpieczenie wekslowe nie jest tzw. zabezpieczeniem rzeczowym na majątku inwestora. Oznacza to, że to czy sprzedający otrzyma należną mu część ceny za udziały będzie zależało od tego czy inwestor posiada majątek, z którego komornik będzie mógł przeprowadzić egzekucję.  

Notarialne zabezpieczenie zapłaty ustalonej ceny - dobrowolne poddanie się egzekucji

Podobnym do weksla sposobem zabezpieczenia płatności jest tzw. dobrowolne poddanie się egzekucji w trybie art. 777 k.p.c. Jest to jednak zdecydowanie droższy sposób zabezpieczenia ponieważ jego ustanowienie wymaga złożenie przez inwestora oświadczenia w formie aktu notarialnego, co może kosztować nawet kilkanaście tysięcy złotych. Podobnie jak w przypadku weksla istota zabezpieczenia płatności w postaci dobrowolnego poddania się egzekucji sprowadza się do skrócenia okresu między upływem terminy płatności odroczonej w czasie części ceny, a możliwością wszczęcia egzekucji komorniczej i znaczącego ułatwienia możliwości wszczęcia egzekucji.

Poprzez złożenia oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji dłużnik (inwestor) zgadza się na prowadzenie wobec niego postępowania egzekucyjnego co do obowiązku określonego w akcie notarialnym (zapłaty części ceny). W oświadczeniu o poddaniu się egzekucji powinno być określone świadczenie jakie ma spełnić dłużnik. W przypadku transakcji typu M&A będzie to zazwyczaj zobowiązanie do zapłaty określonej kwoty tytułem płatności części ceny za udziały, której płatność została odroczona w czasie. Podobnie jak w przypadku weksla, ten sposób zabezpieczenia może zostać wykorzystany także w sytuacji gdy w chwili ustanawiania zabezpieczenia nie jest jeszcze znana dokładna kwota jaką ma zapłacić dłużnik (inwestor).

Niestety podobnie jak w przypadku weksla, zabezpieczenie w postaci dobrowolnego poddania się egzekucji w trybie art. 777 k.p.c. będzie skutecznym sposobem zabezpieczenia jedynie pod warunkiem, że inwestor będzie dysponował majątkiem, z którego komornik będzie mógł przeprowadzić egzekucję.

Zdobądź największe kompendium wiedzy i wykorzystaj je w praktyce! Niemal 1000 pytań i odpowiedzi na temat spółki z o.o. Sprawdź nasze książki!

Zabezpieczenie transakcyjne - rachunek escrow lub depozyt notarialny

Płatność ceny sprzedaży może zostać zabezpieczona poprzez przelanie umówionej kwoty na bankowy rachunek escrow albo do depozytu notarialnego. W praktyce te formy zabezpieczenia płatności są stosowane zarówno do płatności odroczonych w czasie, jak i już pierwszej transzy. W przypadku jednak płatności pierwszej transzy zdecydowania bardziej rekomendowanym rozwiązaniem jest zastrzeżenie w umowie sprzedaży własności udziałów do momentu zapłaty ceny.

Rachunek escrow jest to tzw. rachunek zastrzeżony prowadzony przez bank, z którego wypłata środków jest ograniczona w sposób określony w zawartej z bankiem umowie. Jeżeli te warunki zostaną spełnione bank wykona przelew na rachunek sprzedającego.

Zabezpieczenie płatności zarówno poprzez wpłatę do depozytu notarialnego jak i na rachunek escrow oznacza, że inwestor najczęściej w dniu podpisania umowy sprzedaży udziałów wpłaca umówioną kwotę na odpowiedni rachunek. W zawartej z bankiem umowie rachunku escrow lub protokole przyjęcia środków do depozytu notarialnego powinny zostać precyzyjnie określone warunki jakie muszę zostać spełnione aby możliwa była wypłata środków sprzedającemu. W przypadku sprzedającego najważniejszym warunkiem będzie nadejście określonego w umowie sprzedaży udziałów terminu płatności. Inwestor może chcieć natomiast dodać dodatkowe zapisy związane z możliwością dokonywania potrąceń ewentualnych roszczeń przysługujących mu wobec sprzedającego.

Z punktu widzenia sprzedającego zabezpieczenie płatności poprzez rachunek escrow lub depozyt notarialny jest bardzo korzystnym sposobem zabezpieczenia, ponieważ już w momencie zawierania umowy sprzedaży ma gwarancję, że środki pieniężne należny mu tytułem odroczonej płatności są "zamrożone" na rachunku i inwestor nie może ich wypłacić. Sprzedający nie musi się więc martwić, czy w momencie nadejścia terminu płatności inwestor będzie dysponował majątkiem, który pozwoli na zapłatę odroczonej w czasie części ceny.

Ten sposób zabezpieczenie jest jednak mniej korzystny z punktu widzenia inwestora, który musi dysponować całą kwotą potrzebną do zapłaty ceny sprzedaży już w momencie zawarcia umowy sprzedaży i dość znaczną kwotę musi "zamrozić", czasami nawet na kilka lat. Decydując się na taki sposób zabezpieczenia płatności inwestor powinien zadbać, aby zdeponowane środki stanowiły zabezpieczenie ewentualnych jego roszczeń wobec sprzedającego i jeżeli takie się pojawią, aby sprzedającemu została wypłacona odpowiednio mniejsza kwota, a pozostała część zwrócona inwestorowi.

Zabezpieczenie w postaci zarówno rachunku escrow jak i depozytu notarialnego wiąże się zazwyczaj z kosztem rzędu kilku tysięcy złotych.

Zabezpieczenie zapłaty ceny za udziały - zabezpieczenia rzeczowe

hipoteka

Odroczona w czasie płatność ceny może zostać zabezpieczona przez hipotekę, która w odróżnieniu od weksla czy dobrowolnego poddania się egzekucji stanowi tzw. rzeczowy sposób zabezpieczenia na konkretnym majątku kupującego. W związku z tym, że hipoteka wymaga złożenia przez właściciela nieruchomości, która ma zostać obciążona hipoteką, oświadczenia w formie aktu notarialnego jest to droższy sposób zabezpieczenia niż np. opisany powyżej weksel.

Zabezpieczenie zobowiązania hipoteką wiąże się z wpisaniem do księgi wieczystej nieruchomości informacji o obciążeniu jej hipoteką. Hipoteka może zostać ustanowiona na nieruchomości, której właścicielem jest inwestor, lub na innej nieruchomości za zgodą jej właściciela np. na nieruchomości spółki, której udziały są sprzedawane lub innej spółki inwestora. Zabezpieczenie płatności hipoteką powoduje, że sprzedający może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości, z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi inwestora lub właściciela nieruchomości, która została obciążona hipoteką. Niewątpliwą zaletą hipoteki jest to, że nawet wyzbycie się nieruchomości przez inwestora niezależnie czy poprzez jej sprzedaż, darowiznę czy w jakikolwiek inny sposób nie ma wpływu na prawa sprzedającego do zaspokojenia swojego roszczenia z tej nieruchomości.  

W praktyce zabezpieczenie w postaci hipoteki na nieruchomości polega na tym, że w sytuacji gdy inwestor odmawia zapłaty części ceny, której płatność została odroczona w czasie sprzedający musi wystąpić do sądu w celu uzyskania zasądzającego wyroku, który następnie będzie stanowił podstawę do wszczęcia egzekucji komorniczej. Sytuacja sprzedającego będzie jednak zdecydowanie lepsza niż w przypadku zabezpieczenia wekslowego, ponieważ inwestor nie może wykonać żadnych działań, które skutecznie uniemożliwiły by prowadzenie egzekucji z obciążonej hipoteką nieruchomości np. zbyć ją lub darować. Jeżeli więc w wyniku egzekucji okaże się, że inwestor nie ma żadnego majątku, lub ma wielu innych wierzycieli, sprzedającemu w pierwszej kolejności zostaną przekazane środki uzyskane przez komornika w wyniku sprzedaży nieruchomości, która została obciążona hipoteką pod warunkiem, że hipoteka została wpisana na pierwszym miejscu. W przeciwnym razie to czy sprzedający otrzyma środki ze sprzedaży nieruchomości będzie zależało od tego czy coś pozostanie po spłacie wierzycieli, których hipoteki były wpisane na wyższych miejscach.

zastaw na udziałach

Jednym ze sposobów tzw. rzeczowego zabezpieczenia płatności, a więc na konkretnych składnikach majątku jest zastaw na posiadanych przez inwestora udziałach. Mogą to być udziały w dowolnej spółce, w praktyce najczęściej będzie to zastaw na udziałach sprzedawanej spółki z o.o. Zgodnie z obowiązującymi przepisami zastaw może być tzw. zwykły oraz rejestrowy. Najczęściej stosowanym sposobem zabezpieczenia w formie zastawu na udziałach jest jednak zastaw rejestrowy, który podlega wpisowi do rejestru zastawów. Decydując się na zabezpieczenie płatności poprzez zastaw na udziałach, zawsze należy zweryfikować zapisy umowy spółki i sprawdzić czy umowa dopuszcza ustanowienie zastawu na jej udziałach i czy nie zawiera w tym zakresie jakiś dodatkowych ograniczeń np. wymaga wyrażenia zgody przez zarząd spółki.

Z punktu widzenia kosztów ustanowienia zastaw rejestrowy nie jest drogim sposobem zabezpieczenia płatności ponieważ do jego ustanowienia wystarczy zawarcie umowy w formie pisemnej oraz dokonanie wpisu do rejestru. Łączne koszty nie powinny więc wynieść więcej niż kilkaset złotych.

Podobnie jak w przypadku hipoteki zabezpieczenie płatności zastawem powoduje, że sprzedający może dochodzić zaspokojenia z zastawionych udziałów, z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi inwestora. Zaletą zastawu rejestrowego jest to, że sprzedający, który będzie zmuszony skorzystać z tego zabezpieczenia płatności, będzie mógł przejąć zastawione udziały na własność, pod warunkiem, że takie uprawnienie zostanie mu przyznane w umowie zastawu. Jeżeli taka możliwość nie zostanie przewidziana w umowie środki pieniężne pozyskane przez komornika w wyniku sprzedaży udziałów w pierwszej kolejności zostaną przekazane sprzedającemu.

W umowie zastawu warto uregulować kwestię wykonywania prawa głosu z zastawionych udziałów. Jeżeli umowa spółki, której udziały są zastawione, dopuszcza taką możliwość to sprzedający (zastawnik) będzie mógł zostać uprawniony do wykonywania prawa głosu z zastawionych udziałów, jednak jest to rzadko spotykane rozwiązanie w transakcjach typy M&A.

W umowie zastawu warto pamiętać o zapisaniu zakazu zbywania lub obciążania zastawionych udziałów przez kupującego (z ang. klauzula negative pledge). Zaletą takiego zapisu jest nieważność umowy, która zostanie zawarta z naruszenie powyższego ograniczenia. Co ważna wzmianka o zakazie zbywania udziałów jest ujawniania w rejestrze zastawów, w związku z tym nabywca nie może w przyszłości skutecznie bronić się twierdzeniem, że nie wiedział o istnieniu takiego ograniczenia.

Należy pamiętać również o obowiązku powiadomienia spółki o ustanowieniu zastawu na jej udziałach.

Zabezpieczenia osobowe zapłaty ceny za udziały

poręczenie

Zabezpieczeniem płatności ceny może być również poręczenie udzielone przez inną niż inwestor osobę lub spółkę. W praktyce poręczenie wykorzystywane jest najczęściej w sytuacji gdy inwestorem jest nowo założona spółka (tzw. spółka celowa - SPV). W związku z tym, że taka spółka w momencie zawierania umowy sprzedaży udziałów zazwyczaj jest wyposażona w majątek pozwalający na zapłatę części ceny płatnej przy podpisaniu umowy i nie dysponuje żadnym innym majątkiem, inwestor może zaproponować poręczenie przez inną spółkę z grupy spółek inwestora. Takie poręczenie przez spółkę z dłuższą historią działalności daje większe szanse na możliwość wyegzekwowania należnej części ceny.

Zabezpieczenie w postacie poręczenia polega na tym, że jeżeli inwestor nie będzie dysponował majątkiem pozwalającym na zapłatę odroczonej części ceny sprzedaży, sprzedający będzie mógł dochodzić zapłaty ceny i prowadzić egzekucję wobec poręczyciela.

W związku z tym, że umowa poręczenia może zostać zawarta na piśmie jest to jedno z tańszych sposobów zabezpieczenia. Możne być ono jednak dodatkowo wzmocnione poprzez oświadczenie poręczyciela o dobrowolnym poddaniu się egzekucji w trybie art. 777 k.p.c., które będzie działało podobnie jak to zostało wyżej przedstawione w przypadku gdy zabezpieczeniem będzie poddanie się egzekucji przez inwestora. Podobnie jak w przypadku opisanych powyżej zabezpieczeń w postaci weksla i poddania się egzekucji zabezpieczenie to będzie skuteczne jeżeli poręczyciel będzie dysponował majątkiem wystarczającym na zapłatę odroczonej części ceny sprzedaży. Mając jednak na uwadze, że w tym przypadku egzekucja może być prowadzone z majątku zarówno inwestora, jak i poręczyciela ten sposób zabezpieczenia daje większą szansę na uzyskanie zapłaty niż weksel czy dobrowolne poddanie się egzekucji jedynie inwestora.

gwarancja bankowa

Ostatnim, występującym w transakcjach M&A, sposobem zabezpieczenia płatności odroczonej w czasie, jaki chcielibyśmy przedstawić w tym artykule jest gwarancja bankowa. Istotą tego zabezpieczenia jest zobowiązanie się banku do zapłaty odroczonej części ceny sprzedaży w przypadku gdy inwestor nie wywiąże się w umówionym terminie z tego obowiązku.

Z punktu widzenia sprzedającego jest to jedno z najbezpieczniejszych sposobów zabezpieczenia odroczonej płatności ponieważ daje dużą gwarancję, że bank będzie posiadał środki pozwalające na wykonanie zobowiązania. W sytuacji gdy w umówionym terminie inwestor nie dokona zapłaty wystarczy zwrócić się do banku i uzyskać należne pieniądze. Podobnie jak w przypadku rachunku escrow sprzedający musi zadbać jedynie, aby przesłanką do skorzystania z gwarancji bankowej było jedynie nadejście umówionego terminy i niewykonanie zobowiązania przez inwestora. Praktyka pokazuje, że w takiej umowie mogą znaleźć się również inne warunki, dlatego tak ważne jest aby sprzedający znał treść umowy gwarancji bankowej, a najlepiej aby uczestniczył w jej negocjowaniu.

Ten sposób zabezpieczenia jest jednak dość kosztowy z punktu widzenia inwestora, a ponadto wymaga zbadania przez bank zdolności inwestora do wykonania zobowiązania do zapłaty ceny sprzedaży.

Praktyka transakcji M&A pokazuje, że każda transakcja sprzedaży udziałów jest inna i też w każdym przypadku inny sposób zabezpieczenia może zostać wykorzystany. Zazwyczaj jest to jednak z istotniejszych kwestii do wynegocjowania przez strony transakcji.

Zapraszamy do zapoznania się z kolejnym artykułem z cyklu artykułów o transakcjach M&A, w którym opiszemy szerzej jak przygotować się do współpracy między sprzedającym, a inwestorem już po sprzedaży udziałów.

Potrzebujesz pomocy przy przeprowadzeniu transakcji sprzedaży udziałów, a może nie wiesz jak zabezpieczyć zapłatę ceny w umowie sprzedaży udziałów? Zapraszamy do kontaktu  z doświadczonymi doradcami z Kancelarii PragmatIQ, którzy przeprowadzili wiele tego typu transakcji i dokładnie wyjaśnią wszelkie kwestie z tym związane, a także kompleksowo przeprowadzą cały proces. Zapraszamy również do zapoznania się z naszą ofertą.

Kacper Ziniak


Przeczytaj także:

Pomoc prawna w transakcjach przejęcia firmy (M&A)